法律如何救赎“拐骗儿童最高判5年”的民意喧嚣？

       6月14日，电影《亲爱的》原型之一孙海洋在网上晒出一份检方的量刑建议书，孙卓被拐案的嫌疑人吴某龙被建议判处5年有期徒刑，引发网友关注。他认为对嫌疑人的量刑建议过轻，并准备对嫌疑人提起民事诉讼，索赔500万元。
　　检方的量刑建议仅是向法院提出的一个“建议”，并不具有强制力。吴某龙等人的最终判罚，仍须法院在审理之后，依据法律和经审理确认的证据所证明的事实公正裁断。但从检方提出的理由看，法院要超出检方建议刑期另行重判，并不容易。拐骗儿童罪的最高刑期就是5年，若要在5年之上裁判，先得推翻检方起诉的罪名。在司法实践中，这样的个案并不多见。

　　为何检方的量刑建议与公众对公正判罚的期待落差悬殊？经修订，现行刑法上，拐卖犯罪的量刑最高的确可判死刑，但这仅就“拐卖妇女、儿童罪”(第240条)而言。拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；法定情形下可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，可处死刑。只要认定“拐卖”，刑事责任是5年有期徒刑起步。

　　但在检方的量刑建议书中，起诉吴某龙的罪名适用的是刑法第262条，亦即拐骗儿童罪。若严格依法，单独犯此罪确实无法在法定最高刑5年之上判罚。

　　为何同是拐走儿童，刑法却分出“拐卖”和“拐骗”两个不同的罪名，且法律责任相差如此悬殊？支持这一立法区分的主要理由是：两罪的主观方面和客体要件均存在差异。拐骗儿童罪，主要是为了收养或者使唤、奴役儿童，而拐卖儿童罪则主要是为了贪图钱财，“拐”的目的是贩卖牟利。在客体要件上，拐骗儿童罪侵犯的是他人的家庭关系和儿童的合法权益，而拐卖儿童罪侵犯的则是他人的人身自由。比较来看，拐骗儿童比拐卖儿童的主观恶性更小，不宜采用同罪同罚。

　　但这种区分，无论在理论界，还是在司法实践中，一直存在不少的争议。且不说“拐骗”本就是“拐卖”的一种手段，就危害后果来说，被拐的儿童均因遭遇“拐”的行为而被迫离开原生家庭，造成人为的人伦悲剧。这种血亲关系的离散，与主犯是否以贪图钱财为目的，或是否确有收取钱财行为，并无直接的因果关系。

　　更何况，尚处于无民事行为能力或限制民事行为能力阶段的儿童，本身并没有处分家庭关系的权利，“骗”走与使用暴力手段“抱”走或“绑”走，在本质上并无不同。正如只要与未满14周岁的幼女发生性关系，刑法就认定为强奸。她(幼女)自愿(同意)的，并不构成对强奸罪的抗辩。对幼女的特殊保护，正源于法律推定认为幼女并无性同意权。

　　放在拐卖犯罪中，儿童同样无权作出这样的同意：跟一个陌生人走，并永远离开自己的法定监护人。这种“拐骗”的后果只能也必须由“拐骗”者来承担。被拐的儿童所作出的任何同意，都不具有“同意”的法律效果。

　　在司法实践中，“拐骗儿童罪”在事实上成为了“人贩子”的避风港。不少拐卖犯罪，年代久远，取证不易。拐买拐卖交易，大多以现金进行，缺乏物证等证明材料。只要拐卖者一口咬定未收取钱财，也非以贪财为目的，刑责就大大减轻。显然，这样的制度设计非但不能实现“罪刑相适应”的立法初衷，反而平添许多侦查难度，在不少个案中更让司法处置无法满足公众对正义的期待。

　　这些也是笔者反对在刑法上依“拐卖”与“拐骗”区别设立两个不同罪名的主要理由。当然，在立法设计上，根据主观恶性和客观行为的不同，在同一罪名下亦可区别对待“拐带”“拐骗”“拐卖”等不同的犯罪形态。比如，将有确证的收受拐买方钱财等拐卖行为视为这一犯罪的加重情节，而不是在“拐卖”之外另开后门，留下难以抚平的社会伤痕。