陕西绥德，谁在分吃水岸新韵怡苑小区的唐僧肉？

记者 李建

       2020年8月，记者从著名的北京京湃律师事务所主任律师张成茂那里看到陕西辰凯旋房地产开发有限公司(以下简称辰凯旋公司或公司)法人代表马士弟写的一封举报信和随附的证据，深感震惊，深入当地对该案进行了调查。

走投无路的马士弟夫妇

        马某荣，一个普通的乡镇干部，何以有如此大的能量，在中央铁心扫黑除恶的形势下，能够欺负他这么多年，一直逍遥于法网之外?他，有没有保护伞?

        这封举报信呈现的案情

        省扫黑办:

        马某荣是绥德县名州镇党委副书记，2006 年改为普通行政岗位，工作至今。

        2015年4月5日，他以个人身份与绥德县辰凯商贸信息服务有限公司(以下简称信息公司)与我(法定代表人)签订“水岸新韵怡苑”小区(以下简称水岸小区)一期工程的开发合作协议书(以下简称合作协议书)。

        根据该协议，我是该项目的土地提供方，税后赢亏占比为23%。我全面主持项目工作，兼任项目会计。马某荣是出资方，是项目的隐形股东，税后赢亏占比为77%。他负责工程建设和销售，兼任出纳。

        信息公司无商品房开发和销售资格，只好挂靠横山鸿利房地产开发有限公司(以下简称横山公司)，以横山公司之名进行水岸小区一期工程的立项。

        2015 年8 月，马某荣及其幕后合作人常某生等人伪造横山公司印章到住建局办理报建手续被识破，横山公司一怒之下将挂靠关系解除。我不得不成立了辰凯旋公司，将水岸小区一期工程的建设单位由横山公司变更为辰凯旋公司。

       2016 年年底，一期工程所含两栋楼封顶，马某荣趁我在家养病之机，伪造水岸小区财务专用章、合同专用章，通过常某生等人与买房人签订认购协议，收款，开收据，并将售房款5000 多万元存入马某荣指定的个人账户。

        我发现后，他拒不改正，还挑拨离间与我沾边或不沾边的投资和借贷关系人与我的关系，造谣生事。还试图将我赶出公司，雀占鸠巢，并支持另一伙人霸占价值约700万元的19 套房。

涉讼的水岸小区一期项目

        2017 年秋，县移民办准备回购水岸小区120套房子，为了让政府的回购资金进入个人账户，他煽动公务员李智平等6人到移民办诬告我。结果，移民办取消了该回购计划被取消，造成公司上千万元的项目损失。

        2018 年6 月，县公安机关终于对他进行调查，为了转移公安人员的视线，他再次煽动少数人到县公安局诬告我，致使调查不了了之。

        2020年，他还自立物业，违规、超标准收取业主的物业管理费，住建局发现并作出整改决定，他拒不整改，还阻挠公司对此进行整改。

        2020年5月，我和他的合作破裂。为了挽回一期工程的损失，我开始二期工程建设。他还不甘心，唆使多人寻衅滋事，阻挠施工，破坏机械设备。他还找到我的合作伙伴，试图行贿100 万让其退出。

        他的所作所为，除了给公司造成重大损失，还给国家税收和国有资产带来损失，并使业主无法办理不动产登记，造成社会不稳定。

        为了解决上述问题，我们不断向县、市有关部门举报，不断向公安机关报案，还向法院提起民事诉讼，所有的方式都用尽了，都不奏效。

        强烈希望贵办能够介入调查。以上举报若有不实，我愿承担一切责任。

        专家认为，马某荣涉嫌刑事犯罪

        根据记者的调查，对于马某荣等人私刻印章、售房收款等涉嫌刑事犯罪的行为，马士弟最早报案是在2017年11月份。当地公安机关迟迟不理，直至2018年3月，全国两会期间，马士弟给省公安厅扫黑办写了以上这封信，在该办的督导下，绥德县公安机关才开始调查。最后的调查结果，却是这些行为都不构成犯罪。

      一度，公安人员认为这是住建局和城建监察大队管的事。可是，城建监察大队认为，这是公安机关管的事。城建监察大队只管工程验收、业主违规入住之类，也只能对公司进行处罚，管不了马某荣等人的个人行为。

       2019年6月16日上午，县公安局牵头组织了包括公安人员、检察官、法官、律师、西北大学法学院喻贵英副教授、毕成副教授在内的专家论证会，专门论证该案。

         两位副教授听取了办案人员的汇报，研读了马士弟提供的相关材料，认为马某荣的行为构成《刑法》第271条规定的职务侵占罪，还可能涉嫌其他犯罪。

         两位副教授的意见为——

         一、马某荣等人的行为已涉嫌职务侵占罪

        根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条以及建设部《商品房销售管理办法》第4条的规定，只有具备相关资质的房地产开发企业或其授权且也具备相关资质的中介机构才能从事商品房销售。

       结合本案，水岸小区的售房权属于公司，不属于马某荣，也不属于他委托的常某生。马某荣投入了资金，与信息公司签订了合作协议书，还是无权以个人名义售房，更不可以将售房款据为己有。马某荣所为，已属于职务侵占罪规定的“将本单位财物非法占为己有”。

        法律规定，合伙人的出资在合伙成立后不再归投资人个人所有，而是归全体合伙人共有，或属于合伙企业。因此，马某荣

       只能根据其投资额度和合作协议书约定的比例，对合伙事项获得收益或亏损承担相应责任。

        马士弟统计，马某荣等人非法售房100多套，所收取的房款5000多万均被他们占有。如果马士弟的统计无误，5000多万元就是马某荣等人的犯罪金额。

       二、马某荣符合职务侵占罪主体资格

         虽然从《公司法》的角度看，马某荣是隐名股东，但从《刑法》角度看，他是职务侵占罪所要求的单位人员。从现实表现看，他还是项目的实际控制者，他已符合职务侵占罪的主体资格。

       何况，绥德县人民法院民事判决书(2018)陕0826民初192号采信了被告人马喜强提交的四组证据，原、被告也没有对这四组证据的真实性提出异议。这一事实证明，马某荣售楼时的身份是公司总经理。

       退一步说，马某荣即便不被视为公司人员，也是该职务侵占罪的共犯。因为常某生是接受他的指令售房的，而公司给常某生的授权书上写着“我单位常某生”。在此共同犯罪中，马某荣是教唆者、指使者，因而也是主犯。

        三、马某荣具有非法占有的目的

        非法占有的目的存在于个人内心，但并非无法查明。主观见之于客观，非法占有的目的必然通过行为人的客观行为表现出来。

        马某荣拥有早期开发的全部资金，却要和公司合作，这本身已经表明他知道商品房销售权属于有资质的公司。他为了与购房人签订合同，他私刻水岸小区的合同章、财务章，也表明他知道自己非法售房。

另案判决书上显示的马某荣公务员身份

       而且，水岸小区不是公司，而是公司的产品，不是法律主体，不能独立对外开展活动。马某荣将这个产品包装成一个单位、一个法律主体，进行销售，是典型的虚构事实、隐瞒真相、欺骗社会的行为。

       马某荣明知自己无权办理房屋验收、工程决算、税费缴纳，明知自己无权为购房者办理房产证，仍擅自出售房屋，明知不可为而为之，也说明他具有犯罪故意。

        至于马某荣说的“这样做是公司法定代表人马士第允许的”，纯属狡辩，因为马士弟办公司、做项目是为了逐利，他怎么会允许马某荣这样做呢?这符合常理吗?

        四、马某荣有“利用职务便利”的行为

        马某荣非法售房时是公司人员。根据绥德县人民法院民事判决书(2018)陕0826民初192号当中马某强提交的四组证据，还是公司总经理。他非法售房并将售房款汇入自己掌控的账户，自然属于“利用职务便利”的行为。

       因此，马某荣符合职务侵占罪的全部构成要件，其行为已涉嫌构成职务侵占罪。

        此外，马某荣还可能涉嫌其它犯罪，如非法经营罪、税务犯罪。

         律师认为：两起民事判决非常离谱

         因刑事部分难以取得突破，为了挽回和减少损失，2018年1月，马士弟开辟了第二战场，以辰凯旋公司之名向绥德县人民法院起诉，请求该院确认被告人常某生向被告人马喜强出售水岸小区一套房屋的行为违法无效，判令常某生返还已取得的售房款，保重不再违法售房。

        起诉书写道，2017年5月，县住建局向辰凯旋公司颁发了水岸小区一期两栋楼的商品房预售许可证。公司正准备售房，发现常某生以其个人之名向马某强销售水岸小区3号楼1单元210室单元房。公司问其缘由，常某生答，是马某荣的安排的……马某荣只是水岸小区建设的合作方，无权私自售房，也无权委托他人售房。因此，常某生所为，侵犯了公司享有的物权。

       由于常某生是马某荣违法售房的具体经办人，起诉书只能把常某生列为被告。谁都知道，真正的被告是马某荣。马士弟的想法是，本案一旦胜诉，其它类似的案子跟着上，还可以借本案确定的事实推动公安机关刑事立案。

       可是，2018年4月，绥德县人民法院作出(2018)陕0826民初192号民事判决书，驳回了公司的诉讼请求。该院认为，马某荣与公司签订了合作协议书并出资，协议书规定了马某荣是水岸小区商品房建设和销售的负责人，因此，马某荣委托之人有销售权。

       马士弟讶异且不服，上诉至榆林市中级人民法院。中院裁定，发还一审法院重审。一审法院要求公司撤诉，公司不撤，又裁定驳回起诉。

       马士弟依然不服，向上级法院实名举报该案主审法官张某侠，称其枉法裁判，充当马某荣涉黑行为的保护伞。

       不仅如此，2019年，马某荣还反守为攻，向绥德县人民法院起诉信息公司。

        在这起案件中，马某荣请求法院：1、确认其与信息公司签订的合作协议书有效;2、判令信息公司支付因延误工程给其造成的经济损失200万元;3、判令信息公司交付其销售水岸小区房屋所需要的公司印章、公司营业执照、公司账户。

       2019年10月30日，绥德县人民法院作出(2019)陕0826民初1307号判决书，满足了马某荣的第一、第三项请求。

       马士弟看到判决书，深感震惊，认为马某荣从前面那起民事诉讼中尝到了甜头，与这家法院有了说不清、道不白的关系，才发起这起民事诉讼……

        关于后面这起民事诉讼(也关乎前面那起民事诉讼)涉及的法律问题，记者请教了张成茂律师。以下是他的意见——

        一审法庭根据马某荣和信息公司签订的合作协议书认定马某荣个人或其授意的人员有售房的权利，故公司应将售房所需要的公司印章、公司营业执照、公司账户等一并交付马某荣，这是完全错误的。

       《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条和建设部颁布的《商品房销售管理办法》第4条规定，商品房销售的主体必须是取得相关资质证书的企业。信息公司并不具备相关资质。具备相关资质的是横山公司和辰凯旋公司，信息公司早已和横山公司脱钩，后来成立的辰凯旋公司和马某荣没有签订合作协议书。这就是说，信息公司不具有这起诉讼的主体资格。

       退一步说，即便信息公司具备售房相关资质，根据协议书的相关条款，马某荣也应代表信息公司售房，而非代表个人或其主管的部门售房。代表信息公司售房，并不需要将信息公司的印章、公司营业执照、公司财务印章、公司账户交给他。否则，他就不是销售负责人，而是信息公司的法定代表人了。

       再退一步说，即便信息公司具备售房相关资质，信息公司法定代表人愿意让贤于马某荣，愿意将公司印章、公司营业执照、公司财务印章、公司账户交给马某荣，那么，马某荣是公务员，其参与商业活动也违反了《公务员法》中公务员不得从事商业活动的强制性规定，根据《合同法》，其与信息公司签订的合作协议书也属于无效合同。

       不仅合同无效，根据2020年7月1日生效的《中华人民共和国公职人员政务处分法》，马某荣还要受到党纪处分，开除出公务员队列。

       因此，张律师认为，两起民事诉讼，尤其是后面这起诉讼，事实认定有误，适用法律有错，错得非常离谱。

       补记：

       9月5日，面带悲愤之色的马士弟告诉记者，正因为绥德县公检法如此对待他，在绥德县、榆林市各党政机关的投诉也无结果，他才越过当地，向省扫黑办写了这封举报信。省扫黑办对这封举报信很重视，很快就批转到榆林市，榆林市又批转到绥德县，可是，所有的批文到了绥德县，就像到了“百慕大三角区”，而又变得风谲云诡。